Una pareja de italianos intenta salir de Argentina con una beba recién nacida y la autorización firmada de su mamá. El personal de Migraciones detecta una actitud sospechosa y denuncia la maniobra. La Justicia prohíbe la salida de todos y la mamá se quiebra en la declaración, admitiendo que recibió dinero a cambio de subrogar el vientre. Otra pareja acude a la Justicia pidiendo que se impugne la filiación materna de la mujer gestante.

El debate, tras el estado público de estos casos, rápidamente adquirió carácter mediático: Argentina es un destino posible del denominado "turismo reproductivo"? Hay, en estos hechos, una estrecha vinculación entre la subrogación de vientres y la vulnerabilidad socioeconómica que atraviesan muchas mujeres argentinas?

La Dra. Silvia Monserrat -titular del Juzgado de Familia N° 1 de Tandil- se refirió a esas cuestiones, citando algunas resoluciones que ha tomado el Poder Judicial de la Provincia y subrayando que la falta de un marco legal no pone en riesgo la seguridad jurídica de los actores que intervienen, sobre todo los más vulnerables.

¿Existe un vacío de la ley en lo relacionado a la subrogación de vientres en nuestro país?

En realidad, cuando se dictó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación el tema ya había generado algunas polémicas, por lo que se decidió no resolverlo dentro del Código y se habilitó al Congreso para que, a posteriori, dicte una ley en donde se aborde no solo la subrogación de vientres sino otras cuestiones derivadas de las fecundaciones in vitro o extracorpóreas que también generan dificultades porque no están resueltas.

Ya teníamos un problema pendiente a raíz del vacío de la ley.

¿En qué términos se ha revitalizo el debate en torno a esa cuestión?

Este debate es materia permanente de congresos y otro tipo de instancias de reflexión y diagnóstico que nos damos entre los jueces. Además, no es solo un problema de la legislación argentina: es de orden mundial y lo que vemos es que hay mucha diferencia en el tratamiento de la cuestión. En algunos países la práctica está prohibida totalmente, en otros -como Argentina- es autorizada si se acredita que la subrogación es altruista, por ejemplo, una madre que subroga su vientre para una hija; en Estados Unidos es un contrato y las partes determinan cuáles son las condiciones económicas que van a regular el acuerdo. El panorama es bien heterogéneo.

Ahora se expuso el tema de manera pública y mediática a raíz de un fallo de la Corte donde un matrimonio igualitario de hombres había tenido un bebé con un vientre subrogado y solicitaron a la justicia la impugnación de la maternidad. Para la ley argentina, la mujer que pare es la madre, independientemente del ADN que tenga ese óvulo. La filiación maternal es sencilla: la que va a parir es la madre del bebé.

Volviendo al fallo citado anteriormente, la Corte rechazó el pedido de borrar a la madre de la filiación del bebé. Ellos alegaban tener un vínculo de afectividad con la madre, lo cual generó muchas dudas y sospechas entre los Ministros porque consideraron que la mujer era vulnerable en ese contexto. Si sumamos otras condiciones de vulnerabilidad, como el hecho de ser mujer en una condición socioeconómica precaria, estamos hablando de una persona a la que el Estado, el sistema judicial y las leyes deben proteger.

Hasta dónde es libre la voluntad y el consentimiento de una mamá en alto estado de vulnerabilidad; hasta dónde esta situación de inicio habilita el consentimiento altruista. Creo que ésas fueron las cuestiones que alertaron a la Corte y por las cuales rechazó el pedido, considerando además -como dice la ley argentina- que la madre es la que ha parido al bebé.

¿Cuáles han sido otras respuestas desde la justicia ante ese vacío legal?

Han sido varias. Hace muchos años, el periodista Rolando Hanglin y su mujer subrogaron un vientre, usando sus espermatozoides. Cómo se resolvió la filiación de ese hijo: la mujer de Hanglin hizo una adopción por integración que es uno de los caminos posibles.

Existen otros. Algunos jueces de la provincia de Buenos Aires han optado por lo que se denomina triple filiación: la mamá sigue siendo la mamá y también hay dos papás pero nunca se impugna la filiación materna porque es un reconocimiento legal.

El segundo caso que tomó estado público es el de los italianos que vinieron a buscar un bebé, hijo de una mamá rosarina, una situación con irregularidades suficientes como para que el personal de Migraciones interviniera: el bebé era recién nacido y ante la negativa de salir del país propusieron viajar con la mamá. Se advierte que, más que una subrogación altruista, hay un negocio o, mínimamente, otro consentimiento a revisar.

Partiendo de ese estado de vulnerabilidad de algunas mujeres argentinas, nos tenemos que preguntar si una chica joven en alta situación de vulnerabilidad a la que le ofrecen 10 millones de pesos para ser vientre subrogado, tiene la voluntad libre o no la tiene.

Es cierto que hay un vacío pero la ley también dice que ella es la madre y que los italianos, si quisieran adoptar a ese bebé tampoco están en condiciones porque la ley argentina exige residencia en nuestro país para adoptar, e integrar un registro adoptante junto con otras personas que quizá tengan prioridad por más antigüedad. Las irregularidades estaban a la vista.

¿Cuál considera que es la perspectiva de la sociedad argentina en relación a la subrogación de vientres?

Yo creo que la sociedad argentina no está de acuerdo con la comercialización de un vientre subrogado, no tengo estadísticas pero creo que tiene que ver con los valores de nuestra comunidad. Puede haber un acuerdo en la subrogación altruista pero no me parece que los argentinos -incluidos nuestros legisladores- reclamen una ley que autorice otro tipo de subrogación y mucho menos una que favorezca a extranjeros, partiendo de una desigualdad de origen.

En algún momento van a tener que ir por algunas cuestiones que los jueces igualmente resolvemos, cuando se acude a la justicia honestamente. Entonces, sí se hace lugar a esos vacíos de la ley, apelando a las convenciones, desde las perspectiva de género, desde el derecho a la salud, al de elegir ser madre, etc. . Contamos con muchas herramientas para dar cuenta de esas solicitudes pero sobre todo, somos una sociedad que es consciente de sus derechos y que también puede vislumbrar un clima de negocios que suscita esta forma de querer ser padres a cualquier precio.

"El Derecho reconoce derechos que la sociedad ya ha instalado" (recuadro)

"La sociedad argentina no está preparada para la comercialización del vientre, no lo aceptaría porque eso implicaría aprovecharse de la vulnerabilidad de la madre. En nuestra Provincia, contamos con fallos novedosos como la triple filiación que, en la práctica, el Código no lo admite porque solo permite dos filiaciones. Sin embargo, hay colegas que han declarado la inconstitucionalidad de la norma para permitir la triple filiación. También se han dispuesto adopciones por integración y autorizado subrogación de vientre cuando se acredita su carácter altruista.

A veces, la gente tiene miedo de que desaparezcan algunos derechos pero así no funciona el Derecho. El Derecho no crea derechos: el Derecho reconoce derechos que la sociedad ha instalado. El matrimonio igualitario es un buen ejemplo: fue una consecuencia porque la sociedad ya había instalado esa demanda. Cuando se transforma en un derecho adquirido y conquistado no hay norma que pueda borrarlos. No importa tanto la decisión de un presidente ni de los cambios de gobierno, importan las demandas de la sociedad. El Derecho viene después", amplía Monserrat.